本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方工业国家一样，正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义式，它势必带有更多的集体主义色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。
法规和法律制度在过渡时期能够起到什么作用，在新事物体制之中将会占据什么地位呢？没有疑问，我们的法律制度一直是西方社会的一大特色。而且，正如泰格和利维所指出，法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产；相反，凡是觊觎国家权力的集团，向来是依据法律的规范体系，来制订它们的抨击计划的。这一点不大可能会有改变。新秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去。我们因此可以指望，新社会就凭依靠法律作为控制社会不可缺少的手段，仍将显著地表现为西方式而不会是，比方说，中国式的。
那么，法律又怎样能够在现有体系以内加以利用，藉以促成社会变革呢？泰格和利维明确指出，我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中得到维护的各种权利，不论是财产和契约权利，还是个人权利，都是用普遍通用词语表述的；它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模糊之处，是可以灵活运用的。法律制度的事实依据改变之后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释，他们是倾向于发展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点，发展出像泰格和利维所称的
“造反法理学”。但是，这究竟是怎样实行的呢？什么事物会推动社会变革，什么事物只不过是支撑那些尚存的过时制度呢？
参与这种过程的律师，是处在什么地位呢？那确实很模糊。一方面，律师必须在现有体制起作用，否则就会失去影响，或许还会失去律师本身的地位。另一方面，他或者她对于重要社会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼，它至今仍是一个十分严重，令人进退两难的问题。
一个向旧秩序进行挑战的集团，怎样开始详细阐明自己的法理学呢？假定法律在西方社会起中心作用，该集团就必须着手解决这问题，那是显而易见的。又正如泰格和利维所指出，一个日益增长的持不同政见的意识形态，将会对于它在取得国家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那么，它能采取一些什么手段，来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢？诸如社会的各种生产力量应当怎样部署，在一个集体主义社会中怎样保持某种个人权利制度，以及怎样使一种社会群体意识产生，等等。
遇到以财产和契约权利为一方、以个人权利为另一方的纠纷时，对法院施加压力，迫使审判员起作用。这两方面是有差别的，这种方法可取吗？新兴资本家阶级当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两个方面的利益，第一方面是赢得物质上的优越地位，另一方面则以取得国家政权为首要。现今却正是资本家权势集团谋求对个人权利制度和持不同政见集团加以限制，后者对于保持和扩大个人权利制度，有着很大利害关系。是否可以据此而认为，这个时期法院所起作用，主要就是关注个人权利制度呢？对于向财产和契约权利制度引进变革，法院是否已经无能为力呢？或者，对于由资产阶级思想意识推断出来，关于争取物质的平等和分享国民财富等等要求，法院又是否能够作出回应呢？
最后，公民要想维护自己的传统权利，反对政府干涉的言论和信仰自由，反对与政府交易时受到不公正对待，并反对在法律面前遭到不平等待遇，他们要求法院予以保护是否就足够呢？或者，如果要实现个人权利制度的种种理想，是否现在就应当将法律体制纳入积极（反歧视）行动的轨道呢？
《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而，本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起过的作用，大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的每一个人，不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民，定会发现阅读这本书既令人兴奋，又有启发。
汤玛斯·埃默森
写于康涅狄格州新希文市
１９７７年１月
法律与资本主义的兴起
法律与资本主义的兴起
二、新法制的背景
资产阶级在１８世纪为其本身设计的法律体制，主要是根据和承袭六个不同的法律体系。
一、
罗马法
：它以各种形式再兴，并仍在遗留有其帝国军事扩张痕迹的整个西方世界具有古老文明的权威性。罗马法律思想曾产生种种法律关系形式，用以适应和促进与帝国各地通商。
二、
封建法
，或称
封建领主法
：是规定臣服、统领、利用和保护等特殊关系的法规，这些关系是以领主和其臣属之间的封建人身约束为特征的。
三、
公教法
：是西罗马天主教会的法规，教会认为它对世俗贸易的控制可以变化，但控制力始终很大。
四、
王室法
：是推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规，资产阶级则是这些立国君主的早期同盟，尽管这种同盟不牢固。
五、
商人法
：是由罗马法衍生、但数百年来为适合专业商人需要而修订过的法规。在封建时代为某种身份的人制订一套专用法规的思想不像现代那么不稳定；因此中世纪商人争取一种由他们自己制订，为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律。
六、
自然法
：资产阶级的主张虽已早露端倪，但到１７世纪才充分发展。它认为，最能为自由贸易服务的那一套法规，是永远正确，符合上帝旨意，也显然是明智的。
这六类法律反映出各种现实权力格局。封建权力关系乃是七拼八凑而成，其间有若干世俗和宗教领主你争我夺，为取得每一片可耕或可居住土地及其居民进行剥削的权利而争斗。争得特别激烈的，是谁有权审判和从而建立法庭，因为罚款和审理费是一种最丰富的现金来源。所以中世纪商人在订约的同时，要考虑到好几种法律，而且急于获知，哪一个法庭有足够权力可使他的对方付清账款或者交付货物。１４４８年有一个来自格拉斯（今法国南部），名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）；巴黎小城堡王家法院；格拉斯的市属法庭：马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭；以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易，而为奥吉耶起草合同的律师则须保证交易合法，也就是说要在上述每一个法庭中均可受到保护。
正因为商人奥吉斯若不对各类法律的判例都有些了解，他就难以着手进行大宗买卖，所以我们要简论这几类法律。
罗马法
到公元１０００年时，西罗马帝国已消失了６００年，但西欧人仍沿着可以回溯到凯撒奥古斯塔时代
——即公元１世纪时的——道路走。罗马城市、罗马港口和罗马教堂的许多废墟，装点着各地的风景。受过良好教育的商人，——及其律师——都曾听说，随着罗马的征服，罗马法律和罗马商业随之而生，这包括以强制履行契约为手段而有买卖自由。就连主张用古代地方习俗来统治臣民的领主，有时在不知不觉中也承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。对于教会以及期望君临全球的俗世君主，罗马帝国提供了一个有意识的组织模式。为了了解中世纪商人，我们必须从这些罗马制度里选出一些来仔细考察。
就法律是一种受到国家权力支持的体系，我们不主张把罗马社会规定为第一个法治社会。中世纪的法律家也明白，情况不是这样，而且他们都能接触到关于更早期的社会，包括古代雅典社会的书面记载。但是，罗马不同于更早期的社会，它留下了一批丰富而又互不相同的法律文献。罗马商业导致一些中世纪商人及其律师认为有用法律的产生。而且，罗马法律后来又开始像我们还将见到的那样，得到教皇体制在俗世与宗教两方面的支持。
罗马法律体系是在公元前５世纪至公元２世纪之间创建的。为了使这种法律的起源笼罩在神秘之中，并使它显得久经传统认可，罗马法学家意欲将每一项重要法律原则都溯源于
“十二铜表法”。这部简明扼要的古代法规集成已难恢复原貌，但无疑是确曾存在过的。它在公元前４５０年左右的罗马共和国时期起草编订，伪托来源于种种不言而喻的原则，但实际是在研究了若干希腊城邦宪法以后编写出来的。“十二铜表法”仅仅概述了有关所有权、家庭和公民身份的一些最简单的法律原则，而且其特征均在于信赖巫术和宗礼议，以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段。这种“古典时期以前”的法律，保证了罗马人、尤其是创建罗马共和国各氏族成员的某些权利。
我们在
“十二铜表法”中初次见到关于债务、契约和民事罪行等法律观念的产生。这些观念后来又在无数中世纪特许状和习俗志（用文字写出来的风俗集成）中出现。早期罗马人，如同其他以氏族为社会基础的人一样，若亲属被谋杀或受到伤害，即以对杀人者的亲属施行报复来对付。对罗马人来说，从这种用暴力解决的办法前进一步，就是“和解条件”，即向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物，同时举行庄严的仪式，承认有偿付义务。看来很可能，这种最古老的罗马和解条件所采取的形式，就是“十二铜表法”中所描述的“奈崇”。它是债务人与债权人之间所产生的约束，由前者承诺服从后者，直到债务偿清为止。到“十二铜表法”时期，这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间，产生扣押权，不管债务如何形成。
当债务人
——“奈西”——对于使他们受制于债权人的法律渊源已经忘却，这很久远的约束仍一直保持全部原有效力。法国南部显然有罗马色彩的习俗，即承认这类契约，诸如１３６９年格拉斯的一个名叫哈西尔的放债者所持的一张债券，要求债务人万一不能偿清债务，便得从（３５英里以外的）尼斯迁移到格拉斯居住，受他的指挥干活，直到偿清债务为止。格拉斯市的档案表明，哈西尔果真强制执行了这样的“人质”条款，他获得法庭的一道命令，要求他的债务人住进格拉斯监狱。
按照
“十二铜表法”，财产的有效出售或交换，必须严格遵循通称为“曼西帕乔”的精细谈话和行为程式：
在场须有不少于五位成年罗马公民，还须有一位具备同等资格、通称为
“掌秤人”的第六人，由他执掌一个青铜秤盘，按照“曼西帕乔”取得东西的一方，手持一枚青铜锭说：“我宣告这个奴隶‘依据罗马氏族成员所应享的权利’（exjure
Quiritium）属我所有，他被我以此青铜锭和青铜秤盘买下。”然后，他用青铜锭敲响秤盘，再将它作为一种象征性代价，交付给按照“曼西帕乔”从其手中接受所购之物的那个人……据一位公元１世纪的法学家解释说，使用青铜锭和秤盘，是因为早先使用的只有青铜货币，其价值是称出来的。早期强制实施各种要求的罗马诉讼程序，也同样充满形式主义。原告须将申诉填入一张精细的表中，并向行政司法长官准确说出必须要说的话。例如，假定申诉的是要求偿付钱款，而长官对诉讼仪式感到满意，那末他将案件交付给一位指定审判员亦即“承审法官”来作判决。“承审法官”的审判又要求原告和被告履行一套控诉和辩护程式。在氏族具有任何重要意义的时期过去以后很久，讼案的原告仍须发誓说，他对钱款或财产提出要求是依据罗马氏族成员所应享的权利（exjure
Quiritium）。按照“十二铜表法”，邦外人（即非罗马人）是毫无权利的，他没有法定资格订立契约，拥有财产，或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。
诉讼程序和财产交换仪式，传播了氏族社会以及早期罗马共和国的神话。共和制度本身在公元前３世纪和２世纪罗马进行征服战争和扩张势力期间业已衰落，并随着凯撒奥古斯塔从公元前４４年至公元１５年组成帝国而正式告终。
随着公元前３世纪和２世纪在地中海沿岸殖民而来的，是贸易大扩展，从而需要有更广泛的法律体系。仅只授权利予罗马人的法律制度，是不能用于对邦外人的贸易的。而且即使在地方性交易中，为农业经济制定的规则并未将大商人的利益包括在内，而他们的财富却以损害小农和手工艺人利益而增长。
公元前３６７年，一个称为
“最高裁判官”的新官职为罗马商人而创设，他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明。（十五个世纪后，英国法庭也采用同样办法，来获得对英国境外纠纷的裁判权，即准许诉讼当事人不容反驳地虚称有些外地是在英国境内。）
公元前２４３年，又任命了一名